عقد معا طا ت
1- واژه شناسي
عقد واژه تازي است ، برابر پارسي آن بستن مي باشد ودر زبان پارسي به آن پيمان نامه مي گويند . پيمان برابر پارسي عقد است و در فقه رايج مي باشد و با توجه به اينكه حقوق ايران بر گرفته وناشي............ شده از فقه شيعه و فقه اسلام مي باشد و زبان رسمي فقه شعيه و دين اسلام نيززربان عربي ( فتازرسي ) مي باشد و چيرگي هزاران ساله عربها بر ايرانيان باعث دگرگوني در زبان پارسي شده است . هرچند برابر اصل قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران زبان و حط رسمي كشور فارسي ( پارسي ) مي باشد ولي زبان عربي به صورت بسيار گسترده در نوشته هاي ايراني و غير رسمي ايرانيان ديده مي شود . اين موضوع و امر و وجود واژگان زبان عربي در زبان پارسي در و متون و نوشته هاي حقوقي به دليل ياد شده بالا بسيار بيشتربيشتر و گسترده تر است . بر همين اساس اگر كسي زبان عربي را به خوبي بداند از .......................... ححقوق بهره و سود بيشتري خواهد برد ، چون منبع و سرچشمه متون حقوقي ايران بويژه در حقوق مدني و حقوق جزا متون فقهي شيعه مي باشد . يكي از دلايل اصلي و اساسي نا آگاهي مردم ايران ( به گماناينجانب نگارنده وبه قول بزرگان حقوق ) عربي بودن متون حق.وقي است . چون زبان ما زبان فارسي است و با اين زبان آشنا هستيم و با آن سخن مي گوييم و مي نويسيم و با آن آسوده ايم و با خواندن شعر ها و نوشته ها و سرودها و فقصه ها و داستانهايي كه به اين زبان نگاشته شده است شاد مي شويم ، ، غمگين مي گرديم و از همه مهمتر آن را مي فهميم و مي دانيم كه چه مي گوييم و هرگز براي معنا كردن يك نوشته فارسي به كتاب لغت نامه نگاه نمي كنيم و از آن كمك نمي گيريم و بدون كمترين زحمت و رنج آن را مي خوانيم و بهره و سود مي بريم . اما هنگامي كه يك نوشته اي كه از يك زبان ديگر آمده است حتي اگر كه در آن زبان متخصص باشيم باز به آسودگي زبان مادريس آن را نمي فهميم . اگر هم به آن زبان آگاهي كامل و پر نداشته باشيم با مششقت و دشواري و رنج آن را برگردان به فارسي بكنيم برايمان بسيار خسته كننده بوده و گاهي اوقات نيز به گونه اي از آن خسته مي شويم و از ادامه بهره برداري منصرف شده و عطاي آن را به لقايش مي بخشيم . در مورد متون حقوقي هم اين مشكل و گرفتاري هست و مردم عادي و حتي افراد تحصيل كرده كه ناچار از استفاده از متون حقوقي هستند به همين سبب از ادامه مطالعه و خواندن متن بافارسي با عربي آميخته حقوقي منصرف شده و ميگذرند . من در تحقيق و پژوهش ميداني ........ كهداشتنوشته ام و از گروه آموزگاران پرسش كردم و ميدانيم كه گروه اموزگاران بايد از همه دانشها مختصر بدانند تا اگر دانش آموز پرسشي را پرسيد پاسخي در خور و شايسته داشته باشند كه به آن بدهند ، من متوجه شدم كه كمترين آگاهي هايي از دانش حقوق ندارند و علت آن را ثقيل بودن مفاهيم حقوقي به دليل اينكه بيشتر به زبان عربي هست بيان مي كردند . از هر سي نفري كه من پرسدم همه انها يك صدا و يك قول مي گفتند كه خسته كننده بودن واژگان باعث پرهيز و خودداري آنها از مطالعه متون حقوقي است . برهمين پايه ، نياز آموزش بيشتر دانش حقوق آن هم به زبان پارسي بسيار هست و من نيز آرزو دارم كه اين كار را آنجام بدهم و روزي برسد كه هيچ واژه بيگانه اي در زبان و نوشته ها و گفتار زبان پارسي نمشمانرنده باشد .
2 .
عقد : بعقد برابر ماده 183 قانون مدني ايران عبارت است از اينكه يك يا چند نفر در مقابل يك يا چند نفر ديگر تعهد بر امري نمايند و مورد قبول آنها باشد[1] .
آانچه كه در تعريف عقد در اين ماده آمده است با آنچه در ذهن متبادر مي شود متفاوت است به سخن ديگر اين تعريف واقعي و ملموس عقد نيست . چون عقد را اگر ............عقد را بستن تعريف كنيم و بدانيم و، بستن حتما و هميشه دو طرف دارد در حالي كه در اين تعريف گفته شده است كه يك يا چند نفر چيزي را تعهد كنند و چيزي را درمقابل ديگران بپذيرند.
از سوي ديگر اين تعريف فقط شامل عقد عهدي است و بهنه عقود تمليكي ، مضافاً بر اينكه اين تعريف شامل عقودي است كه نتيجه آن انتقاء امر موجودي است نمي شود و حال اينكه فقها در باب صلحيح از يك نوع ..................................صلحي بحث كرده اند كه نتيجه آن ، انتقاء امر موجودي است . علاوه بر اين شامل عقودي كه طرفين داراي تعهد مي شوند نيست [2].
معمولا و قانوناً عقد دو طرف دارد بنابر اين تعريفي از عقد جامع و كامل خواهد بود كه طرفين در ان ملاحظه شده و تكاليفي را كه دارند و حقوقي را كه از عقد به دست مي اورند مشخص وروشن نموده باشد . هنگامي كه از" تعريف" سخن مي گوييم بحث آكادميك و دانشگاهي است و براي برسسي مباني و ريشه هاي بحث است وگر نه ميليونها نفر روزانه ميليونها دادو ستد مي كنند كه همگي عقد است و امور خود را انجام مي دهند و هيچ نيازي هم به تعريف واژه عقد در ميان خود احساس نمي كنند وندارند . بر همين پايه هنگامي كه يك نوشتار و گفتگوي دانشگاهي را پژوهش نموده و بررسي نماييم ، نياز به دانستن و تعريف واژه شناسي بيشتر احساس مي شود .
تعريف از يك واژه در رشته حقوق در دو دسته ممكن است كه وجود داشته باشد
نخست : تعريفي است كه قانون از يك واژه مي كند و.
دوم: تعريفي است كه ميان حقوقدانان انجام مي گيرد و وجود دارد . به هر روي بهترين تعريفي كه مي توان از واژه عقد آورد به شرح زير است .
عقد : پيمان نامه اي است كه ميان دو يا چند شخص براي دستيابي به حقوق و انجام تكاليف نوشته مي شود .
مي دانيم كه عرف جامعه همواره منبع اصلي حقوق است ،و پيش از آنچون حقوق طبيعي موجودات زنده و انسانها را................. موجب پيدايش عرف و به سخنيعرف نيز موجب پيدايش حقوق گرديده است . براي نمونه حق طبيعي يك كودك و فرزند است كه تا از وي تا هنگام رسيدن به سني كه مي تواند خود را اداره كند ، از وي مراقبت شود ويك جايي براي بقا و ماندن داشته باشد . اين حق طبيعي به تدريج پس از شهر نشين و............................ متمدن شدن انسانها گسترش پيدا كرده و مثلاً در قانون مدني ايران نفقه اولاد بر عهده پدر مي باشد و در ساير حقوق ديگر ملل هم همينگونه است . بنابراين محبتنخست حق طبيعي............... كه عرف شده و سپس عرف و رفتارهاي عرفي افراد در جامعه كه پسنديده بوده و تامين كننده منافع بيشترين گروه همه انسانهاي جامعه بوده است به صورت قانون در آمده است. بنابراين عرف منبع اصلي حقوق و قانون است . در جامعه افراد روزانه هزاران عقد منعقد مي كنند . مي توانيم برابر ديگري به عقد بدهيم و بگوييم كخ آن، داد و ستد مي باشد . مثلاً شخصي با مراجعه به نانوايي نان مي خرد ، روزنامه مي خرد ، سبزي مي خرد ، سوار تاكسي مي شود ، كرايه تاكسي مي دهد . همه اينها عقود هستند كه ......................... اشاشكال مختلف ، بيع ، خريد ، اجاره و مانند آن در رفتارها و كارهاي روزانه ما هست و آن را انجام مي دهيم .
3- تقسيمات عقود
عقد را از زوايا و گونه هاي گوناگون و به سخن ديگر به اعتبارهاي متفاوت................... به انواع عقودبخش تقسيم ميكنندميكنند ، كه ما تنها به آنچه كه در قانون مدني ايران آمده است بسنده مي كنيم و به ديگر تعاريف نمي پردازيم و چون موضوع نوشته عقد معاطات و نكاح مي باشد اين دو موضوع را هم مورد توجه و بررسي .............. قرار ميدهيم . از ماده 184 تا 189 تقسيماتي از عقد گفته شده است ،.
3 -1 – تقسيمات حقوق از ديد قانون:
تقسيمات عقد از ديد قانون به اين شرح كه از جمله آنها عقد جناس ، عقد لازم عقد لازم، عقد جايز، عقدخياري............ ، عقد منجر و عقد معلق مي باشد .
· عقد لازم : آن است كه هيچ يك از طرفين معامل حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معينيه [3].
· عقد جايز : آن است كه هريك از طرفين بتواند هر وقتي بخواهد معامله را فسخ كند[4] .
· عقد خياريجناس : اآن است كه براي طرفين يا يكي از آنها براي ثالثي.............. اختيار فسخ باشد .
· عقد منجر : آن است كه تاثير آن بر حسب انثنشاء موقوف[5] به امر ديگري نباشد و الا معلق خواهد بود .
3- 2- تقسيمات از ديد حقوق دانان :
تقسيماتي نيز از ناحيه حقوقدانان براي عقد گفته شده است كه به بخشي از آن كيمي پردازيم . آقاي دكتر جعفر جعفري لنگرودي در كتاب ترمينولوژي حقوق تقسيمات بسياري براي عقد گفته است كه از جمله آنها عقد ............عقد اتفاقي ، عقد اجاره ، عقد اجاره كشتي ، عقد اجتماعي ، عقد..........اجمالي ، عقد احساني ، عقد اداري ، عقد ........اذعان ، عقد اذني ، عقد اصلي ، عقد اكتسابي و عقد امانت[6] و ديگر كه تا 92 فقره عقد در اين كتاب آمده است كه از عقد بيمه كه يك نوع.......... عقد مدرنون و ويژه يك جامعه صنعتي است تا عقد جزيه كه يك عقد فراموش شده دورا ن كهن آنهم در سرزمين اعراب بوده است را شامل مي شود .
تقسيم عقد به معوض.......... و مجاني ........... و تمكبنليكي را نيز بايد بر اين تقسيم افزود[7] . منظور از اين تقسيم ، تقسيم گفته شده در ماده 184 قانون مدني است كه عقود را به لازم ، جايز ، خياري ، منجر و معلق تقسيم مي كند . ..............البته در ماده ياد شده علاوه بر « عقود » « معاملات » را نيز به اقسام ذيل تقسيم مي كند . كه اين دو واژه « عقد و معاملات » در اينجا همسان و به يك معني آورده شده اند كه به گمان مي رسد كه مسامحه اي صورت گرفته است وگرنه ميان عقود و معاملات تفاوتهايي وجود دارد و هست . باز در اينجا هم همان مشكل « زبان » است . هنگامي كه زبان مردم ما پارسي است و در قانون اساسي ما هم زبانمان پارسي گفته شده است ولي اين واژگان نا پارسي كه به كار رفته است و قابل فهم نيستند و دردسر ساز و مشكل افرين مي باشند .
حقوق كنوني تقسيمهاي ديگري را نيز ضروري ساخته است كه پاره اي از اآنها داراي آثار حقوقي مهمي است : مانند تقسيم عقد به جمعي و فردي ، الحاظقي و با مذاكرات آزاد ، رضايي و تشريفاتي و عيني[8] .
تعريف دو سهچند نوع و تقسيم از عقود از جمله عقد تشريفاتي يا شغكلي ، رضايي و معاطات براي اينكه ................مرتبط با بحثعث مي باشد ضروري است به شرح زير گفته مي شود .
1 3 -3 . تعريف عقد تشريفاتي : عقدي است كه به صرف قصد و رضاي طرفين واقع نشود و محتاج به نوعي از تشريفات باشد و آن را در اصطلاح ديگر عقد شكلي همو گفته اند [9].
2 3 – 4 . عقد رضايي : عقدي است كه به صرف توافق دو .........طرف و بدون تشريفات از قبيل لفظ خاص يا تنظيم سند به وجود آيد . در مقابل عقد شكلي استعمال شده است[10] . رضايي بودن عقود و عدم اعتبار تشريفات حتا ... االفاظ و صيغه ها به وجه بارزي مورد توجه حقوقدانان مي باشد .
3 . - 5 عقد معاطات : عقد معوضي است كه ايجاب و قبول آن لفظي يا كتبي و يا اشاره نبوده بلكه به دادن وستدن صورت گيرد مانند بيع معاطات ، غالب فقها.......... عقود معاطاتي را عقد نميدانند مثلاً بيع معاطاتي را عقد نمي دانند ولي بيع مي دانند و بيع از نظر آنان دو قسم است :
يكم : بيع عقدي كه ايجاب وقبول آن لفظي است و دوم : بيع غير عقدي يا معاطاتي كه به دادن و ستدن صورت مي گيرد . بر اين نظر دليلي از نصوص........ شريعت كه مقنع(قانع كننده ) باشد به دست نيامد[11] .
بنابر اين با توجه به موضوع نوشته كه عقد معاطات مي باشد بايد گفته شود ، امروزه عقد معاطاتي يا بيع معاطاتي آن اندازه گسترده است كه نميتوان آن را ناديده گرفت . اساساً و اصولاَ همه فرهنگ ها و جوامع بشري در كل طول تاريخ به سوي آسان گيري در كارها و امور اجتماعي وشخصي.......... بوده اندست . اين آسان گيري در كليه امور افراد .......بشر وجود دارد و بوده است كه از جمله آنها مي توان به پوشاك ، خوراك ، در روابط اجتماعي و نيز امور نظري مانند ..........دانش حقوق و روابط ميان انسانها ، اشاره كرد........ در جوامع مدورن و توسعه يافته كمتر معا ملاتي با سند نوشتاري و رسمي صورت مي گيرد . اين امر آسانم گيري در داد و ستد مي باشد . روزگاري در ايران قانون ثبت اسناد و املاك به تصويب رسيد و با چه مشقتي اجرا شد . در هنگامي كه جامعه در يك .........روند توسعه و آرامش قرار داشت و ميان مردم اعتماد بيشتري بود افراد معامليات خود را با حرف و سخن و قول انجام مي دادند و در ضرب المثل هاي سرزمين ايران معروف است كه فلان پهلوان يك نخ از سبيل خود را گرو گذاشت . اين امر نشان دهنده اعتماد در ميان مردم و پاي بندي به تعهدات بوده است . امروزه در سرزمين ما كه هنوز يك جامعه جهان سومي تلقي مي گردد و پيشرفته نشده است و به دليل عدم اعتماد ...........معاملات كوچك و ريز هم حتا خريد و فروش يك دوچرخه با سند انجام مي گيرد چون فريبكاري و دروغگويي در جامعه بسيار شده است و مردم براي جلوگيري از به دردسر و مشكل افتادن اقدام به تنظيم سند مي كنند . تنظيم سند رسمي و مانند آن تشريفات مي باشد . در يك جامعه مدورن كه مردم به حقوق خود آگاه هستند و مي دانند كه عمل مجرمانه چه عواقبي دارد از تقلب و تخلف .............پرهيز آورمي كنند و. اما در يك جامعه كه آگاهي نيست، بعضي ديگران را مي فريبند و مال آنان را مي برند . تفاوت عمده در آگاهي مردم است . چون مردم جامعه مدورن دانش و آگاهي دارند، حقوق خود و ديگران را مي دانند به حقوق ديگران تجاوز نمي كنند و از حقوق خود هم آگاهانه دفاع مي كنند و پرهيز مي كنند از اينكه كار خلاف قانوني مانند بردن مال ديگري انجام دهند ميدانند و آگاه هستند كه بايد كارشان برابر با قانون باشد وگرنه مجازات خواهند شد . ......پس ج چرم مرتكب نمي شوند . در يك جامعه مدرن آگاهي از حقوق و قوانين آن اندازه وجود دارد كه بزرگترين ...........عقدكه از جمله آنها پيمان زناشويي است با عقد معاطات صورت و انجام مي گيرد . بسياري از زنان و مردان در جهان پيشرفته و مدرن اروپا بدون اينكه مراسم رسمي ازدواج زناشويي را بجا نبياورند با تحقق اراده آنها بر اين امر و يكي شدن قصدشان و يگانه شدن هدفشان در زيستن باهم ، ساليان دراز باهمديگر زندگي مي كنند . در اين زندگي ......... ...هركدام مخصبه حقوصق خود نيز آگاه هستند ، از تجاوز و تعدي به حقوق ديگري پرهيز مي كنند و تكاليف خود در برابر ديگري را هم كاملاً درست انجام دهند . اين در حالي است كه هيچ سندي رسمي و غير رسمي در ميان نيست ولي در يك جامعه عقب مانده و جهان سومي مانند پاكستان ممكن است كه يك مرد قبيله اي حتي يك دختر 5 ساله را به عقد خود در آورد و چه ستم هايي كه در حق او روا ندارد . يا در ايران زنان سند رسميدارند و در آن 2000 سكه طلا به عنوان مهريه نيز دارند اما ممكن است دهرگز دستشان حتا به يك سكه هم اينرسد.جوامع بشري دگرگون شده اشت ولي كه ماهنوز در بررسي اين قضيه كه عقد معاطات يبا بيع معاطات متفاوت است ، سالها ست كه در جا مي زنيم و همين امر موجب عقبماندگي جامعه ما گرديده است .
به هر روي در نظر فقهاي شيعه ميان عقد معاطات و بيع معاطات تفاوت است و بعضاً عقد معاطات را باور ندارند . بر همين پايه تنها بيع معاطات را مي پذيرند در تفاوت ميان عقد و بيع بايستي گفته شود كه عقد كه برابر پارسي آن بستن گفته شد و اصطلاحاً همان پيمان مي باشد و به تازگي نيز به آن قرارداد مي گوييم كلي تر از بيع است و دايره ...........شمول آن بيشتر و ......................گسترده تر و بزرگتر از بيع مي باشد.و شامل بسياري از روابط حقوقي افراد مي گردد.در حالي كه بيع تنها به داد و ستد مي پردازد و آن را بررسي مي كند.بيع يعني يعني فروش است و اينكه در اين بيع كسي چيزي را مي فروشد و قيمت آن را دريافت مي كند يا مي توانيم بگوييم كه شخصي چيزي را مي خرد و قيمت آن را هم پرداخت مي كند .
يك واژه ديگري هم در ميان است و آن واژه ( معامله ) ميباشد كه در ماده 190 قانون مدني آن شرايط اساسي صحت آن به ترتيب گفته شده و عبارت از قصد طرفين ، رضاي طرفين ، اهميت طرفين ، معين بودن موضوع معامله و مشروعيت جهت معامله ، است[12] . در حالي كه در ماده 191 قانون مدني ايران بيان گرديده است كه عقد به قصد ........انشا محقق مي شود به ........... سخن ديگر در عقد عامل اصلي "................قصد" مي باشد .
بنابر اين عنصر اصلي و اساسي هر عقدي قصد مي باشد . اهميت قصد طرفين به گونه اي است كهدياگر نباشد عقد باطل است .
4 - اركان عقدو بررسي آن در معاطات و نكاح
در ماده 190 قانون مدني ايران 4 شرط كه مي توان از آن به 4 عنصر و ركن اصلي و اساسي هر معامله و عقد ياد كرد ، اشاره شده است كه به شرح ذيل به بسط آن مي پردازيم .
4 -1 - يكم : قصد و رضاي طرفين
هر سه واژه به كار رفته بالا به زبان تازي است و برابر پارسي آن را هدف و خشنودي دو سوي دادو ستد مي باشد و به زبان عامه مردم نيز ميتوان آن را « نيت و رضاي متعاملين » گفت :. به هر روي قصد كه عنصر اصلي و اساسي هر عقد مي باشد به گونه اي داراي ارزش و اهميت است كه اگر نباشد ، معامله باطل بوده و اساساً باور داريم كه معامله اي منعقد نشده و انجام نگرديده است وقصددر واقع ركن اصلي و اساسي هم مي باشد . چون شخص است كه قصد مي كند ماشين بخرد ، قصد مي كند خانه اش را بفروشد، قصد مي كند وام بگيرد . و مي دانيم كه آثار قصد هم با هم متفاوت است مثلاً هنگامي كه شخص قصد ميكند كه خانه اش را بفروشد آثار آن با هنگامي كه مي خواهد خانه اش را بفروشاجاره دهد متفاوت است ، چون در قصد بيع كل خانه و مبيع منتقل ميشود و چيزي كه عايد فروشنده ( قاصد) ميشود ثمن است و تنها مي تواند قيمت ثمن را مطاليه كند و ديگر مالك خانه نيست و به محض گفتن ايجاب و قبول مالكيت خانه از وي .............نقل و به خريدار منتقل شده است . ولي در حالي كه قصد شخص اجاره دادن خانه مي باشد مالكيت خانه كماكان مانند گذشته به خود وي تعلق دارد و تنها منافع و سود خانه كه همان بهره برداري و سكونت مي باشد كبه ديگري براي مدت معلوم در برابر اجاره بها منتقل شده است و. مستاجر تنها حق سكونت براي مدت معين را به دست آورده است و. موجر نيز تنها مي تواند مالاجاره را برابر توافق و شرايط اجاره نامه مطالبه كند ولا غير . بنا بر اين مي بينيم كه قصد تا چه اندازه مهم مي باشد .
در ماده 190 ق . م . ايران ، قصد و رضاي طرفين دو شرط اساسي هر معامله گفته شده است كه بايد اين ماده را تفسير نمود و دو چيزي است كه ميان حقوقدانان رايج است و به اينگونه مي توان آن را معنا كرد كه اين شرايط اساسي همان عناصر و اركان اساسي عقد و معامله مي باشند .
4 – 2- قصد طرفين عقد:
آنچه شرط اساسي عقد است قصد و رضاي هر دوطرف است بنابراين اگر يكي از دو طرف عقد فاقد قصد يا رضا باشد ، عقد مزبور قانوناً داراي اعتبار نخواهد بود[13] چون اساساً هر عقدي دوطرف دارد . منظور از دو طرف آن است كه يك طرف مثلاً فروشنده و طرف ديگر خريدار است. هر چند ممكن است طرف فروشنده دونفر يا بيشتر باشد و طرف خريدار نيز ممكن است صدها نفر باشد . آنچه كه بايد توجه داشت اين است كه هر عقدي دو طرف (دو اراده) دارد و هر طرف نيز ممكن است يك نفر يا بيشتر باشد . منظور از طرفين نيز دو طرف ................اصيل عقد مي باشند كه آثار عقد مستقيماً به آنان بر مي گردد و اگر شخصي به وسيله وكيل خود معامله را انجام داده باشد ، قصد اصيل مورد نظر ميباشد . و وكيل نيز منتقل كننده قصد اصيل است و اراده خود وي مورد نظر انيست .
در بند اول ماده 190 ق . م هم قصد و هم رضا گفته شده است كه نمود اين دو واژه و بيشتر آثار آنها با هم متفاوت و ديگر گونه مي باشد. بنابراين تفاوت اين نيز گفته ميشود . هرچند ممكن است در ابتدا به ذهن القا شود كه ماهيت قصد و رضا يكي است و ذكر هر دو عنوان در بند اول ماده 190 مذكورصرفاً نوعي تفنن در تعبير بوده است . با وجود اختلاف در ماهيت ، مجموع اين دو يك شرط اساسي را براي عقد در برابر شرايط ديگر تشكيل خواهد و هر يك از اين دو جزيي از يك شرط مي باشد در حالي كه اينگونه نيست و روشن است كه قصد و رضا دو ماهيت متفاوت است . نيز هريك از اين دو تشكيل دهنده يك عنصر از عناصر لازم براي اعنبار عقد مي باشد[14] . بنابر اين قصد خود به تنهايي يكي از اركان عقد و چه بسا نخستين و معتبر ترين عنصر و ركن عقود مي باشد . رضا نيز خود به تنهايي يكي ديگر از اركان عقد به شمار مي آيد 4 -3 اراده و نقش آن در عقد معاطات :
موضوع يگري كه در اين ارتباط مهم است ، اراده اشخاص مي باشد كه در ماده 10 قانون مدني كه به ماده تحقق اراده آزاد طرفين معروف شده ، به آن پرداخته شده است ماده 10 قانون مدني مي گويد : « قرارداد هاي حقوقي نسبت به كساني كه آن را منعقد نموده اند ، در صورتي كه مخالف صريح قانون نباشد نافذ است » . اين ماده حاوي اصل ( آزادي قراردادها ) است و به حكومت اراده بشر دامنه گسترده اي بخشيده و آن را از حصار « عقود معين » خارج مي كند [15]. ماده 10 نفوذ شرط را نيز از اين قيد كه ضمن عقد واقع شود رها مي سازد زيرا شرط نيز خود قراردادي است كه مي تواند جداي از عقد الزام آور با شد. اين كافي است كه شرط مربوط به قرارداد باشد ، متممآن به شمار آيد ، هر چند كه پس از عقد امضاء شود [16]. اثر عقد و شرط محدود به كساني است كه در آن دخالت داشته اند . اراده انسان سازنده ماهيت حقوقي است نه قانون يا رضاي انسان ، قانون هرگز ايجاد كننده و سازنده عقد يا ابقاع نيست ، آنچه در حوزه دخالت قانون قرار دارد تعيين الگوهاي عقد و ايقاعات و مشخص كردن آثار احكام هر يك از آنهاست [17]. در صورتي كه قصد انشاي عقدبه هنگام اداي آن جمله در يكي از طرفين وجود نداشته باشد ، همكاري اراده دو طرف محقق نمي شود و عقد به وجود نمي آيد كه در اين صورت گفته مي شود عقد باطل است . عقد باطل هرگز در عالماعتبار موجود نمي گردد ، بدين جهت است كه ماده 190 قانون مدني مقرر مي دارد : « اگر كسي در حال مستي يا بيهوشي يا در خواب معامله نمايد آن معامله بواسطه فقدان قصد باطل است ».
به گمان نگارنده « عقد باطل » نادرست مي باشد چون اگر عقد بود نمي تواند باطل باشد و اگر باطل بود عقد نيست
4-4- رضا و تاثير آن در عقد و معاطات:
اثر رضا و سببيت آن براي نفوذعقد مكره و موارد تحقق اكراه در مواد 199 و مواد مربوطه ديگر مقرر گرديده است . رضا يكي از حالات اثر پذيري ذهن است و بر خلاف قصد انشاء جنبه خلاقيت ندارد . بدين جهت رضا به تحقق امري را نمي توان موجد آن امر دانست . اگر چه زمينه را براي حركت ارادهدر جهت محقق ساختن آن امر فراهم مي سازد ، بنابر اين ، رضا به تشكيل عقد نمي تواند سازنده عقد باشد هرچند وجود آن براي نفوذ عقد لازم است [18]. اينجاست كه تفاوت ميان قصد و رضا و نيز قدرت و آثار قصد به روشني پيداست .
1 . قانون مدني ايران . م 183
1 . دكتر جعفر جعفري لسنگرودي – ترمينولوژي ، چاپ نهم . 1317 – ص 454
[3] م . 185 ق . م ايران
[4] م . 186 ق . م ايران
[5] م . 189 ق . م ايران
[6] منبع پيشين ص 463
[7] دكتر ناصر كاتوزيان ، قانون مدني در نظم حقوقي كنوني چاپ ص 196
[8] دكتر ناصر كاتوزيان . قداعد عمومي قراردادها ، جلد يك ش 44
[9] منبع پيشين ص 458
[10] منبع پيشين ص 458
[11] منبع پيشين ص 660 و 661
[12] منبع پيشين ص 198
[13] تشكيل قراردادها و تعهدات ، دكتر مهدي شهيدي ، مجمع علمي و فرهنگي مجد چاپ 6 . سال 1386 ص 126
[14] منبع پيشين ص 128
[15] ناصر كاتوزيان ، قواعد عمومي قراردادها ، ج 1 ، ش 85
[16] ناصر كاتوزيان ، عقود معين ، ج 1 ، ش 1
[17] منبه پيشين ص 133
واژه 
درود